La Ley 21.595, que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, ha sido aclamada como un avance en la legislación chilena. Sin embargo, un análisis más profundo revela ciertas imprecisiones que podrían obstaculizar su aplicación efectiva y socavar su propósito original, ya que presenta una contradicción fundamental que pone en entredicho su efectividad.
Tener en cuenta que los siguientes cuestionamientos sobre la Ley 21.595 y su aplicación en el diseño de un Modelo de Prevención de Delitos (MPD) efectivo surgen desde la perspectiva de un experto en gestión de riesgos, con el objetivo de comprender cómo esta normativa impacta en la identificación, evaluación y mitigación de los riesgos penales a los que se enfrenta una organización. Mi interés radica en asegurar que los Sistemas de Prevención de Delitos (SPD) sean efectivos y se integren adecuadamente en la estrategia de gestión de riesgos de la empresa.
¿Cómo puede un MPD ser considerado «efectivo» si el delito se ha cometido?
La ley 21.595 en su Artículo 50 nro. 6, reemplaza el numeral 3) de la Ley 20.393 por el siguiente:
“ 3) La adopción por parte de la persona jurídica, antes de la formalización de la investigación, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación. Se entenderá por medidas eficaces la autonomía debidamente acreditada del encargado de prevención de delitos, así como también las medidas de prevención y supervisión implementadas que sean idóneas en relación con la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la estructura organizacional de la persona jurídica.”.
Esto desde un punto de vista técnico representa una paradoja legal que debería abrir un debate crucial sobre la verdadera eficacia de los MPD y su papel en la lucha contra la corrupción y el daño ambiental.
Modelo vs. Sistema: Una perspectiva más profunda
Un modelo es una representación simplificada de una realidad compleja. En el contexto de la prevención de delitos, se debe entender que un MPD es un modelo teórico que busca representar los elementos clave para prevenir la comisión de delitos en una organización. Es una guía, un marco de referencia que establece los principios y directrices para la prevención.
Por otro lado, un sistema es un conjunto de elementos interrelacionados que trabajan juntos para lograr un objetivo común. En tal sentido, un Sistema de Prevención de Delitos (SPD) representa la materialización del MPD en la práctica, que en mi opinión es lo correcto para aspirar a ser efectivo. Es la estructura organizativa, los procesos, los recursos, la tecnología y las personas que trabajan en conjunto para prevenir los delitos en la organización, por tanto el SPD debe tomar vida propia y ser parte del modelo y sistema de gestión de una organización. Todo esto enfrentado al desafío de una cultura empresarial en Chile que en general siente el cumplimiento normativo como una carga innecesaria, es decir, que no aporta valor a la organización.
Implicancias de esta distinción en la Ley 21.595
Al utilizar ambos términos indistintamente (modelo y sistema), la ley genera confusión sobre qué es exactamente lo que se espera de las empresas. ¿Deben implementar un modelo teórico o un sistema práctico? ¿Deben enfocarse en el diseño de políticas y procedimientos o en la implementación de acciones concretas?
Esta falta de claridad puede llevar a las empresas a:
- Centrarse en el cumplimiento formal: Algunas empresas podrían enfocarse en cumplir con los requisitos formales del MPD, sin preocuparse por su implementación efectiva en la práctica. Esto podría resultar en un MPD que existe solo en el papel, pero que no tiene un impacto real en la prevención de delitos, como ocurrió en muchos casos con la Ley 20.393.
- Descuidar la integración del MPD: Otras empresas podrían implementar un MPD sin integrarlo adecuadamente en su modelo de gestión. Esto podría llevar a que el MPD sea percibido como un elemento aislado y no como una parte integral de la cultura y los procesos de la organización.
- Subestimar la importancia del SPD: Algunas empresas podrían subestimar la importancia de implementar un SPD efectivo, centrándose únicamente en el diseño del MPD. Es clave tener claro que sin un SPD sólido, el MPD no podrá lograr sus objetivos de prevención de delitos.
No obstante las imprecisiones de la Ley 21.595, las empresas pueden tomar medidas proactivas para blindarse ante la ocurrencia de delitos económicos y ambientales y minimizar sus consecuencias penales y reputacionales. Aquí te presento 5 recomendaciones clave:
1. Implementación de un Sistema de Prevención de Delitos (SPD) robusto:
- Diseño del MPD: Elaborar un Modelo de Prevención de Delitos (MPD) que vaya más allá de los requisitos mínimos de la ley. Debe ser un documento vivo, adaptado a la realidad de la empresa y que contemple todos los riesgos relevantes y delitos aplicables a la organización.
- Implementación del SPD: Poner en marcha el MPD de manera efectiva, asignando los recursos necesarios, capacitando al personal y estableciendo mecanismos de control y seguimiento.
- Integración en el modelo de gestión: Asegurar que el SPD esté integrado en el modelo de gestión de la empresa, permeando su cultura, valores y procesos.
- Evaluación y mejora continua: Realizar evaluaciones periódicas del SPD para identificar áreas de mejora y ajustar el modelo a los cambios del entorno interno y externo a la organización.
2. Cultura de cumplimiento:
- Compromiso de la alta dirección: Me las juego con que esto es lo más importante. Fomentar un compromiso visible y activo de la alta dirección con la ética, la transparencia y el cumplimiento normativo.
- Código de ética y conducta: Establecer un código de ética y conducta claro y comprensible para todos los empleados, que defina los valores y principios de la empresa y establezca las normas de comportamiento esperadas.
- Canales de denuncia: Implementar canales de denuncia confidenciales y accesibles para que los empleados puedan reportar cualquier sospecha de irregularidad o incumplimiento.
- Capacitación y sensibilización: Capacitar a todos los empleados sobre el SPD, el código de ética y conducta, y la importancia de prevenir los delitos económicos y ambientales.
3. Due Diligence en terceros:
- Evaluación de riesgos: Realizar una evaluación exhaustiva de los riesgos asociados a la relación con terceros, como proveedores, clientes, socios comerciales y agentes.
- Verificación de antecedentes: Verificar los antecedentes de los terceros, incluyendo su reputación, historial de cumplimiento y posibles vínculos con actividades ilícitas.
- Contratos y acuerdos: Establecer contratos y acuerdos claros y detallados con los terceros, que incluyan cláusulas de cumplimiento normativo y mecanismos de resolución de conflictos.
- Monitoreo y seguimiento: Monitorear y supervisar la relación con los terceros de manera continua para detectar cualquier señal de alerta o incumplimiento.
4. Gestión de crisis:
- Plan de gestión de crisis: Elaborar un plan de gestión de crisis que defina los roles y responsabilidades en caso de un incidente o denuncia, y establezca los procedimientos para investigar, comunicar y remediar la situación.
- Comunicación transparente: Mantener una comunicación transparente y proactiva con los stakeholders en caso de crisis, informando sobre los hechos, las medidas adoptadas y los resultados obtenidos.
- Aprendizaje y mejora: Aprender de los errores y utilizar la experiencia de la crisis para mejorar el SPD y prevenir futuros incidentes.
5. Asesoramiento legal especializado:
- Asesoría legal: Un abogado experimentado en derecho penal corporativo puede desarrollar protocolos de actuación para casos de detección de posibles delitos, estableciendo los pasos a seguir para investigar, denunciar y colaborar con las autoridades.
- Representación legal en caso de crisis: En caso de investigación o proceso judicial, es clave contar con la representación legal de abogados especializados para defender los intereses de la empresa y minimizar las consecuencias penales.
Al implementar estas recomendaciones, las empresas pueden fortalecer su blindaje frente a los delitos económicos y ambientales, proteger su reputación y garantizar un desarrollo sostenible y responsable.
«No enfrentes los desafíos técnicos y legales solo: Un Modelo y Sistema de Prevención de Delitos efectivo puede ser complejo, pero no tiene por qué serlo con el apoyo de un experto. Te acompaño en cada paso del proceso, brindándo asesoría experta y directa para diseñar e implementar un MPD y SPD sólido y eficaz».
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